Consumidores brasileiros pagam um plano de saúde por medo de enfrentar longas filas e falta de estrutura dos hospitais públicos.

Entretanto, nem sempre a expectativa por um bom atendimento médico-hospitalar é satisfeita.

Diversos Planos de Saúde vem prestando um serviço tão ruim quanto o SUS – Sistema Único de Saúde.

Por isso, estão sendo processados por problemas na exclusão de coberturas de atendimento, na manutenção de aposentados e contratos coletivos, reajustes abusivos, etc.

Se você pensa em ajuizar um processo contra operadora de plano de saúde que nega cirurgia ou medicação, esse texto irá lhe ajudar.

Nesse post explicaremos 6 direitos reconhecidos aos consumidores/segurados em face das operadoras dos planos de saúde, para que você tenha seu direito à saúde assegurado.

Como funciona um contrato de plano de saúde?

O contrato assinado com a operadora do plano de saúde busca prevenir o contratante contra eventos que prejudiquem sua saúde. Caso a pessoa venha a adoecer, a operadora de plano de saúde deve arcar com a assistência médica ou hospitalar para o reestabelecimento da saúde.

O consumidor paga mensalmente uma contribuição, usufruindo ou não dos serviços, a depender da sua necessidade. 

Assina-se o contrato na esperança de usufruir, no futuro, do tratamento médico necessário a garantir ou restaurar a saúde, porém, nem sempre o consumidor é devidamente atendido. É importante conhecer seus direitos para saber se a operadora do plano de saúde agiu de forma ilegal.

1- Plano de Saúde e relação de consumo

A Súmula nº 608/STJ determina a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos de plano de saúde, ressalvados os planos de autogestão. [1] O que isso significa?

Quer dizer que o Judiciário reconhece o contratante de plano de saúde como um consumidor [2], como a parte mais fraca da relação contratual.

Por ser a parte mais fraca do contrato, garante-se ao consumidor direitos especiais, encartados no Código de Defesa do Consumidor, que visam reequilibrar o contrato entre as partes. Isso garante ao consumidor: o direito à inversão do ônus da prova, o direito à informação adequada, o direito de arrependimento, a proibição de venda casada, etc.

Contudo, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos planos de autogestão, pois, nesses casos, o plano não é aberto à generalidade das pessoas. Nesse tipo de contrato os participantes alocam valores em um fundo comum, sem buscar lucro. Não, portanto, uma relação de consumo [3].

2-Limitação ilegal da cobertura de doenças

As operadoras de planos de saúde podem restringir a cobertura de determinadas doenças por meio da chamada cláusula limitativa.

Contudo, essa limitação deve ser pontual e excepcional. O contrato tem que especificar, de forma clara, quais as doença excluídas, sob pena da cláusula ser considerada nula de pleno direito [4], pois:

(I) Como o contrato é submetido às regras do CDC, o consumidor tem direito a informações precisas sobre o objeto contratual;

(II) Por ser um contrato de adesão, a interpretação das cláusulas deve ser a mais favorável ao consumidor, afinal, ele está em condição mais frágil ao contratar; [5]

(III) A cláusula que exclua todo um grupo de doenças (ex: todas as doenças contagiosas) reduz enormemente o objeto do contrato, restringindo consideravelmente a contraprestação devida pela operadora de plano de saúde, ao ponto de desnaturar o contrato e atentar contra sua própria finalidade.

Por isso, o STJ já entendeu serem abusivas cláusulas contratuais que negavam genericamente cobertura a doenças infectocontagiosas, tais como a AIDS e meningite. [6]

3- Limitação ilegal de tratamento ou terapia

Conforme explicado, as operadoras podem inserir no contrato uma cláusula limitativa em relação a determinadas doenças.

Todavia, não podem escolher qual tratamento o médico deve seguir. É abusiva a cláusula que restrinja o procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial pelo médico.

Quando houver cobertura para determinada doença, a operadora de plano de saúde não pode se negar a custear o tratamento, procedimento ou material indicado pelo médico, quando imprescindíveis para o restabelecimento da saúde do paciente.

Afinal, o médico é o profissional responsável pela orientação terapêutica, e não a operadora do plano de saúde. [7]

As operadoras também não podem impedir o tratamento mais moderno disponível, salvo nas exceções legais, como tratamentos experimentais, estéticos, etc. [8]

A exclusão de determinado procedimento ou tratamento, quando essencial para garantir a saúde ou a vida do paciente, contraria a finalidade básica do contrato (preservar a saúde). A seguir, analisamos alguns casos trazidos por nossos clientes:

Custeio de Prótese pelo Plano de Saúde

O artigo 10, VII, da Lei nº 9.656/1998 obriga as operadoras de plano de saúde a custearem próteses, órteses e seus acessórios ligados ao ato cirúrgico, inclusive lentes intraoculares para tratamento de catarata.

Por isso, são abusivas e nulas quaisquer cláusulas contratuais que excluam o custeio de prótese necessária a um procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. [9]

Por outro lado, próteses que não se vinculem a uma cirurgia não precisam ser pagas pela operadora de plano de saúde.

CIVIL. PROCESSO CIVIL. […] PLANO DE SAÚDE. PRÓTESE AUDITIVA. COBERTURA. DISPOSITIVO MÉDICO NÃO IMPLANTÁVEL. EXCLUSÃO ASSISTENCIAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES. […]

2. É assente nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual é nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais, desde que diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Precedentes. Caso dos autos em que a prótese auditiva não se vincula a nenhum ato cirúrgico.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no REsp 1854853/MA, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020, grifei)

Fornecimento de Medicamentos pela Operadora de Plano de Saúde

Caso haja cobertura para o tratamento da doença, a operadora de plano de saúde não pode escolher o procedimento indicado ao paciente.

Porém, a situação não é a mesma para os medicamentos.

Medicamentos receitados pelo médico, a serem comprados em farmácia, não são cobertos pelas operadoras de plano de saúde.

O plano de saúde deve cobrir as medicações necessárias durante uma internação hospitalar, mas não incluem medicação domiciliar, salvo para o tratamento da neoplasia maligna (câncer).

Portanto, as operadoras de plano de saúde devem custear medicações nos seguintes casos:

• Medicamentos aplicados durante a internação hospitalar;

• Medicamentos aplicados durante a quimioterapia oncológica ambulatorial;

• Medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar;

• Medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico;

• Medicamentos relacionados a procedimentos listados no Rol da ANS.

Fornecimento de Medicamentos Off-label pela Operadora de Plano de Saúde

As Operadoras de Plano de Saúde apenas fornecem medicamentos com registro válido na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e para tratar a doença indicada na bula.

De fato, apenas medicações autorizadas pela ANVISA podem ser fornecidas ao paciente, até mesmo por uma questão de segurança. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal afastou a necessidade do Poder Público fornecer medicações experimentais justamente por questão de segurança, portanto, o mesmo raciocínio se aplica às operadoras de plano de saúde. [10]

Porém, muitos médicos receitam medicações para doenças que não estão indicadas expressamente na bula. É o chamado uso off-label do medicamento, que ocorre quando receita-se medicação para doenças diferentes daquelas indicadas na bula pelo próprio laboratório e autorizadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

É o caso do Avastin (Bevacizumabe) e Temodal (Temozolomida), remédios receitados para o tratamento de diversos tipos de câncer, inclusive para aqueles não listados na bula.

Nessas hipóteses, a jurisprudência do STJ já se firmou no sentido de que a operadora de plano de saúde não pode negar a medicação sob argumento do uso se dar de forma distinta do que prevê a bula (uso off-label).

Após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário.

RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA.

1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.

2. Aplicação ao caso concreto: […] 2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário. […]

(REsp 1712163/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2018, DJe 26/11/2018, grifei)

[…] PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. […]

3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

[…] 8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.[…]

(REsp 1721705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018, grifei)

Portanto, fica claro que as operadoras de plano de saúde não precisam fornecer medicamentos sem registro na ANVISA, mas devem fornecer tratamento/ medicamento registrado na ANVISA prescrito pelo médico, mesmo que a utilização esteja fora das indicações descritas na bula/manual (uso off-label).

Medicamento Quimioterápico Domiciliar pelo Plano de Saúde

A operadora de plano de saúde não pode se negar a fornecer medicamento para quimioterapia em ambiente domiciliar. [11]

É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde para esse fim.

Cirurgia Bariátrica pelo Plano de Saúde

A cirurgia para redução do estômago (gastroplastia), também chamada de bariátrica, é indicada como tratamento para obesidade mórbida e outras doenças dela derivadas.

Por se tratar de um procedimento com finalidades medicinais, e não estéticos, deve ser coberto pelas operadoras de plano de saúde. [12]

Serviço de Home Care pelo Plano de Saúde

A operadora de plano de saúde está obrigada a fornecer tratamento domiciliar, o home care, em alguns casos.

A operadora do plano é obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar se houver: (i) condições estruturais da residência; (ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente; (iii) indicação do médico ; (iv) solicitação da família; (v) concordância do paciente; e (vi) manutenção do equilíbrio contratual (custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital). [13]

Quando preenchidos todos esses requisitos, o serviço de home care (tratamento domiciliar) deve ser custeado, ainda que exista cláusula contratual em sentido contrário.

Portanto, fica claro que o plano de saúde pode estabelecer as doenças a que dará cobertura, mas não o melhor tratamento indicado

4- Responsabilização da Operador de Plano de Saúde por erro médico

Conforme nossa publicação anterior sobre erro médico, em alguns casos, o consumidor pode ajuizar ação indenizatória por erro médico diretamente contra a operadora de plano de saúde, desde que o profissional responsável pelo dano seja credenciado.

Porém, vale ressaltar, as operadoras de plano de saúde só responderão caso o dano seja causado por profissional credenciado.

Se o contrato com o plano de saúde estabelece que o paciente pode escolher livremente médicos e hospitais (livre escolha) e tem direito ao reembolso das despesas (seguro-saúde), a operadora de plano de saúde não pode ser acionada porquanto não indicou os profissionais.

Contudo, se a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, há responsabilidade solidária pelo erro médico, aquela responde juntamente com hospitais e médicos credenciados (Princípio da Solidariedade entre fornecedores).

5- Negativa de cobertura causa dano moral

Caso tenha necessidade de ajuizar um processo contra operadora de plano de saúde por negativa de cirurgia ou medicamento, é essencial saber que você tem direito à compensação financeira pelo dano moral sofrido.

A recusa indevida ou injustificada à cobertura a qual a operadora de plano de saúde estava obrigada legal ou contratualmente constitui um ilícito que causa danos morais presumidos ao paciente (dano moral in re ipsa).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL […]

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação por dano moral, na qual houve recusa indevida de custeio de medicamento antineoplástico.

[…] 4. A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. […]

(AgInt no REsp 1889213/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020, grifei)

Ao negar tratamento legítimo ao paciente, a operadora de plano de saúde agrava o contexto de aflição psicológica da pessoa, ultrapassando os limites do mero desconforto ou aborrecimento, gerando temor pela própria vida, o que configura dano moral. Consequentemente, o paciente terá direito à reparação por tal dano moral, podendo pleitear judicialmente uma indenização. [14]

[…] PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE DESPESAS DE IMPLANTAÇÃO DE LENTE INTRAOCULAR EM CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE CATARATA. […] INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. MÉTODO BIFÁSICO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral in re ipsa nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo. Precedentes. […]

(AgInt no REsp 1671192/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 26/11/2019, grifei)

6- Direito ao Reembolso

Embora o art. 12, VI, da Lei 9.656/98 disponha, como regra, que o reembolso de despesas médicas em estabelecimentos não credenciados ou referenciados pelas operadoras está limitado às hipóteses de urgência ou emergência, o STJ entende que essa limitação é desarrazoada.

Assim, o consumidor pode ser atendido fora da rede credenciada, mesmo em hipóteses não emergenciais, e o reembolso estará limitado à tabela contratada. [15]

Recentemente, o STJ definiu que o prazo prescricional – tempo para entrar com uma ação pedindo o reembolso das despesas médicas – é de 10 (dez) anos. O consumidor pode pedir de volta o que gastou ao longo desse período, seja com medicamentos ou cirurgias. [16]

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