Empresas e pessoas físicas nos procuram diariamente para restituir o ICMS da conta de energia elétrica, pois a cobrança de ICMS nas contas de luz é uma das maiores fontes de arrecadação dos Estados e o cálculo correto do imposto pode gerar uma economia de 7,5% a 15% na conta de luz, a depender do caso.

Uma única ação judicial pode reduzir os gastos futuros na conta de luz e recuperar de volta valores pagos a maior.

Quer de volta o ICMS cobrado irregularmente na sua conta de luz? Confira se você tem direito!

Advogado Tributarista ICMS Energia Elétrica Luz .jpg — **Súmula nº 391/STJ (2009)**

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

O que é o ICMS da energia elétrica?

ICMS significa Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, é um tributo estadual indireto, ou seja, que está embutido no preço pago pelo consumidor. Esse imposto é cobrado, a grosso modo, quando há

Circulação de mercadoria;
Prestação de Serviço de Transporte para fora do Município;
Prestação de Serviço de Comunicação.

Ora, mas não consta “serviço de energia elétrica”, então por que há cobrança de ICMS na conta de luz? Isso ocorre porque a “energia elétrica” é, para fins legais, um bem, portanto, uma mercadoria, e não um serviço, conforme a legislação:

Código Civil - Dos Bens Móveis
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
Código Penal - Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de 1 a 4anos, e multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Pode ser cobrado ICMS na conta de luz? Sim, a cobrança de ICMS sobre a tarifa de energia (consumo de energia) ocorre porque há circulação de mercadoria quando o consumidor compra a energia.

Como é cobrado o ICMS na conta de luz?

O ICMS é um imposto que somente pode ser cobrado sobre o valor da mercadoria vendida, no caso da energia elétrica, apenas sobre energia elétrica efetivamente consumida.

Entretanto, é comum que os Estados cobrem a mais, aplicando a alíquota do imposto sobre todo valor da fatura de energia, o que é ilegal.

Na conta de energia, podemos verificar que, além da tarifa de consumo de energia, há outras cobranças. Com o intuito de arrecadar mais impostos, Estados e o Distrito Federal se aproveitam disso e propositalmente calculam o ICMS de forma ilegal. É ilegal que a cobrança de ICMS inclua a

Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST;
Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição - TUSD;
Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE;
Demanda contratada mas não utilizada;
P&D (pesquisa e desenvolvimento);
Adicional de Bandeira Vermelha;
“encargos setoriais”;
energia reativa;
PIS/ COFINS; e
Demais encargos

Por força do art. 155, II, da Constituição Federal, o ICMS só pode ser cobrado sobre a mercadoria vendida, ou seja, sobre a Tarifa de Energia Consumida (TE).

É proibida a cobrança de ICMS sobre as demais tarifas presentes na fatura, pois as demais cobranças não se referem ao consumo efetivo de energia, portanto, não podem servir de base de cálculo para cobrança de ICMS.

TUST & TUSD

A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal [1] já se posicionou pela impossibilidade de incidência de ICMS; por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem decisões contraditórias, ora admitindo, ora reconhecendo a ilegalidade do ICMS.

Diante das divergências nos tribunais estaduais, a Primeira Seção do STJ afetou o tema ao rito dos recursos repetitivos , a fim de pacificar em todo o país se a TUST e a TUSD compõe a base de cálculo do ICMS, que ainda será julgado [2]

ATENÇÃO: A tendência é que o STJ considere ilegal o ICMS sobre a TUST e TUSD. Contudo, especula-se que o STJ irá realizar uma modulação dos efeitos quando vier a proferir a decisão. Assim, provavelmente, apenas aqueles que já tiverem ações ajuizadas serão beneficiados com a devolução. Daí a importância de ajuizar uma ação o quanto antes!

Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)

O STJ consolidou entendimento de que não incide ICMS nas operações financeiras realizadas com a participação dos consumidores livres.

Não incide ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), que são operações realizadas no Mercado de Curto Prazo.

Isso, pois não são propriamente contratos de compra e venda de energia elétrica, mas cessões de direitos entre consumidores: um consumidor compra energia elétrica antecipadamente, mas cede esse crédito a outra empresa. Tendo em vista que esse valor total já sofreu a tributação do ICMS na compra do primeiro consumidor, haveria indevido bis in idem, pois não houve um novo fato gerador com a mera cessão, que não constitui atividade habitual da empresa cedente. [3]

Demanda Contratada não utilizada

A contratação de demanda de potência elétrica é um contrato por meio do qual há uma reserva de potência elétrica, mas não caracteriza necessariamente uma circulação de mercadoria, pois o consumidor pode vir a usar mais ou menos do que fora estabelecido.

Assim, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, aquela que for entregue ao consumidor, que saiu da linha de transmissão e entrou no estabelecimento da empresa.

Não incide ICMS sobre a demanda reservada de potência que não foi consumida, inclusive, o STJ editou a súmula nº 391 sobre o tema:

Súmula nº 391/STJ (2009): “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

Quem pode entrar com ação sobre ICMS na conta de luz?

O STJ entende que o próprio consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito relativas à incidência indevida do ICMS na conta de energia.

Restituição - Como recuperar ICMS da conta de luz?

Essa publicação foi atualizada para refletir o posicionamento atual da jurisprudência.

Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, por unanimidade, que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica, quando essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não têm essa opção).

Como o julgamento ocorreu sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada a processos semelhantes em andamento nos tribunais de todo o país – e nas ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, considerando que, até aquele momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.

Assim, a Primeira Seção determinou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, permitindo que, independentemente de depósito judicial, recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes situações: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas sem tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não esteja mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Portanto, novas ações para esse tipo de questão não tem possibilidade de êxito no STJ. Entretanto, caso você tenha outra demanda tributária, talvez possamos ajudar.

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[1] Acórdão 1049914, 20160111277825APC, Relator: ROBERTO FREITAS, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/9/2017, publicado no DJE: 2/10/2017. Pág.: 148-158

Restituição de ICMS pago indevidamente na conta de luz