Empresas e pessoas físicas nos procuram diariamente para restituir o ICMS da conta de energia elétrica, pois a cobrança de ICMS nas contas de luz é uma das maiores fontes de arrecadação dos Estados e o cálculo correto do imposto pode gerar uma economia de 7,5% a 15% na conta de luz, a depender do caso.

Uma única ação judicial pode reduzir os gastos futuros na conta de luz e recuperar de volta valores pagos a maior.

Quer de volta o ICMS cobrado irregularmente na sua conta de luz? Confira se você tem direito!

Advogado Tributarista ICMS Energia Elétrica Luz .jpg — **Súmula nº 391/STJ (2009)**

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

O que é o ICMS da energia elétrica?

ICMS significa Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, é um tributo estadual indireto, ou seja, que está embutido no preço pago pelo consumidor. Esse imposto é cobrado, a grosso modo, quando há

Circulação de mercadoria;
Prestação de Serviço de Transporte para fora do Município;
Prestação de Serviço de Comunicação.

Ora, mas não consta “serviço de energia elétrica”, então por que há cobrança de ICMS na conta de luz? Isso ocorre porque a “energia elétrica” é, para fins legais, um bem, portanto, uma mercadoria, e não um serviço, conforme a legislação:

Código Civil - Dos Bens Móveis
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
Código Penal - Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de 1 a 4anos, e multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Pode ser cobrado ICMS na conta de luz? Sim, a cobrança de ICMS sobre a tarifa de energia (consumo de energia) ocorre porque há circulação de mercadoria quando o consumidor compra a energia.

Como é cobrado o ICMS na conta de luz?

O ICMS é um imposto que somente pode ser cobrado sobre o valor da mercadoria vendida, no caso da energia elétrica, apenas sobre energia elétrica efetivamente consumida.

Entretanto, é comum que os Estados cobrem a mais, aplicando a alíquota do imposto sobre todo valor da fatura de energia, o que é ilegal.

Na conta de energia, podemos verificar que, além da tarifa de consumo de energia, há outras cobranças. Com o intuito de arrecadar mais impostos, Estados e o Distrito Federal se aproveitam disso e propositalmente calculam o ICMS de forma ilegal. É ilegal que a cobrança de ICMS inclua a

Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST;
Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição - TUSD;
Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE;
Demanda contratada mas não utilizada;
P&D (pesquisa e desenvolvimento);
Adicional de Bandeira Vermelha;
“encargos setoriais”;
energia reativa;
PIS/ COFINS; e
Demais encargos

Por força do art. 155, II, da Constituição Federal, o ICMS só pode ser cobrado sobre a mercadoria vendida, ou seja, sobre a Tarifa de Energia Consumida (TE).

É proibida a cobrança de ICMS sobre as demais tarifas presentes na fatura, pois as demais cobranças não se referem ao consumo efetivo de energia, portanto, não podem servir de base de cálculo para cobrança de ICMS.

TUST & TUSD

A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal [1] já se posicionou pela impossibilidade de incidência de ICMS; por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem decisões contraditórias, ora admitindo, ora reconhecendo a ilegalidade do ICMS.

Diante das divergências nos tribunais estaduais, a Primeira Seção do STJ afetou o tema ao rito dos recursos repetitivos , a fim de pacificar em todo o país se a TUST e a TUSD compõe a base de cálculo do ICMS, que ainda será julgado [2]

ATENÇÃO: A tendência é que o STJ considere ilegal o ICMS sobre a TUST e TUSD. Contudo, especula-se que o STJ irá realizar uma modulação dos efeitos quando vier a proferir a decisão. Assim, provavelmente, apenas aqueles que já tiverem ações ajuizadas serão beneficiados com a devolução. Daí a importância de ajuizar uma ação o quanto antes!

Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)

O STJ consolidou entendimento de que não incide ICMS nas operações financeiras realizadas com a participação dos consumidores livres.

Não incide ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), que são operações realizadas no Mercado de Curto Prazo.

Isso, pois não são propriamente contratos de compra e venda de energia elétrica, mas cessões de direitos entre consumidores: um consumidor compra energia elétrica antecipadamente, mas cede esse crédito a outra empresa. Tendo em vista que esse valor total já sofreu a tributação do ICMS na compra do primeiro consumidor, haveria indevido bis in idem, pois não houve um novo fato gerador com a mera cessão, que não constitui atividade habitual da empresa cedente. [3]

Demanda Contratada não utilizada

A contratação de demanda de potência elétrica é um contrato por meio do qual há uma reserva de potência elétrica, mas não caracteriza necessariamente uma circulação de mercadoria, pois o consumidor pode vir a usar mais ou menos do que fora estabelecido.

Assim, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, aquela que for entregue ao consumidor, que saiu da linha de transmissão e entrou no estabelecimento da empresa.

Não incide ICMS sobre a demanda reservada de potência que não foi consumida, inclusive, o STJ editou a súmula nº 391 sobre o tema:

Súmula nº 391/STJ (2009): “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

Quem pode entrar com ação sobre ICMS na conta de luz?

O STJ entende que o próprio consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito relativas à incidência indevida do ICMS na conta de energia.

Restituição - Como recuperar ICMS da conta de luz?

O pedido de restituição do ICMS da conta de energia deve ser dirigido ao Estado ou Distrito Federal.

Embora a cobrança seja feita pelas distribuidoras de energia elétrica na conta de luz, elas apenas recolhem o imposto, cobram e repassam o valor ao Poder Público.

O consumidor pode requerer a devolução do ICMS administrativamente – junto à Secretaria de Fazenda – ou pela via judicial.

Judicialmente, o consumidor deverá estar representado por um advogado tributarista, que irá ajuizar ação para reconhecer a inexigibilidade do ICMS cobrado em excesso – evitando cobranças indevidas no futuro – e pedir a restituição.

Todo consumidor – pessoa física ou jurídica – pode pedir a restituição do ICMS das contas de luz, basta possuir as 60 últimas contas de energia, pois poderá ter de volta o que foi pago a mais nos últimos 5 (cinco) anos.

O consumidor pode obter as contas de luz pela internet, no site da distribuidora de energia. As faturas são necessárias para a ação de restituição do ICMS.

Prescrição - Prazo para reaver ICMS ilegal na conta de energia

Decorridos 5 (cinco) anos do pagamento há a prescrição e perde-se o direito de ter de volta àquilo que pagou a mais. Contudo, ainda será possível ajuizar ação para impedir novas cobranças erradas no futuro.

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[1] Acórdão 1049914, 20160111277825APC, Relator: ROBERTO FREITAS, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/9/2017, publicado no DJE: 2/10/2017. Pág.: 148-158

Restituição de ICMS pago indevidamente na conta de luz