Uma das dúvidas que surge no âmbito de empresas que realizam a importação de bens é para qual Estado da Federação elas devem pagar ICMS.

Quem é o sujeito ativo do ICMS-importação? O Estado-membro no qual a empresa importadora está localizada ou por onde a mercadoria entrou no Brasil, local do desembaraço aduaneiro?

Caso o ICMS-Importação tenha sido pago no local errado, é cabível uma judicial para recuperar de volta valores pagos!

Quer de volta o ICMS-Importação cobrado irregularmente? Confira se você tem direito!

Advogado Tributarista Famoso ensina restituir tributos ICMS.jpg — **ARE 665.134/MG (2020)**

“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

Para qual Estado a Constituição obriga o pagamento do ICMS-Importação?

O art. 155, §2º, IX, “a”, da Constituição Federal traça os contornos normativos para identificar o sujeito ativo da obrigação tributária do ICMS-importação, por isso, vale, a transcrição do dispositivo:

Constituição Federal, Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. ”

Para qual Estado a Lei do ICMS obriga o pagamento do ICMS-Importação?

A solução parece simples, ocorre, contudo, que a norma que disciplina a cobrança de ICMS no plano infraconstitucional, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), traz disposição diferente, conforme texto do art. 11, I, “d” e “e”:

Lei Complementar nº 87/96, Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
(…)
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;
e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; (...)”

Por causa do texto literal da LC nº 87/96, é comum algumas Secretarias de Fazenda Estaduais cobrem o ICMS-Importação no local onde a mercadoria entrou no Brasil, normalmente São Paulo ou Rio de Janeiro. Isso é correto?

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o ICMS-Importação

Qual deve prevalecer, a Constituição Federal ou a Lei?

No meio jurídico, sabe-se que a norma constitucional é aquela que fundamenta e rege todas as outras, pois é hierarquicamente superior às demais. Assim, o Supremo Tribunal Federal determinou uma releitura da literalidade da Lei Kandir para adequá-la ao texto constitucional, a chamada técnica de interpretação conforme a Constituição.

Em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134 de Minas Gerais, os Ministros do STF, amparados pela ampla doutrina, entenderam que o legislador ordinário, ao editar a Lei do ICMS, andou mal no que se refere ao ICMS-Importação. A lei foi imprecisa e se fiou à circulação física da mercadoria.

Entretanto, na realidade, o que justifica a incidência do ICMS não é o mero deslocamento físico de uma mercadoria, mas sua circulação jurídica.

A circulação jurídica de mercadoria ocorre, essencialmente, pela compra e venda, mesmo que o bem permaneça parado no mesmo lugar ou transite por todos Estados do Brasil.

Por isso o STF entendeu que o sujeito ativo do ICMS-importação é o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, quem comprou a mercadoria. Assim, é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer em outro ente federativo

Para que serve o desembaraço aduaneiro do ICMS-Importação?

O desembaraço aduaneiro tem importância pelo aspecto temporal do ICMS, contudo, não influi no critério de definição do aspecto pessoal.

É após o desembaraço aduaneiro que se deve recolher o tributo. Feita a homologação do procedimento de importação, o tributo está lançado e a obrigação não comporta alteração.

Por esse motivo, caso haja flutuação no câmbio (alta do dólar) o ICMS deve ser calculado sobre a cotação da moeda na data do desembaraço aduaneiro e não em data posterior.

Não obstante, frise-se, o desembaraço não influi para determinar a qual Estado pagar ICMS-Importação.

Para quem pagar ICMS-Importação na Importação por Conta Própria?

Assim, digamos que uma empresa situado no Rio de Janeiro tenha comprado por conta própria máquinas importadas da China, que chegarão pelo Porto de Santos, no Estado de São Paulo.

O ICMS-Importação será devido para o Estado do Rio de Janeiro, e não para o Estado de São Paulo.

Para quem pagar ICMS-Importação na Importação por Conta e Ordem de Terceiros?

A mesma solução se aplica nas hipóteses de importação por conta e ordem de terceiros, prevista nos arts. 27 da Lei 10.637/2002; 106, §§2º e 5º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); e 5º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 225/2002.

A importação por conta e ordem de terceiros é uma prestação de serviços, na qual a importadora (trading company) promove, em seu próprio nome, o despacho aduaneiro de mercadoria em benefício do adquirente-contratante.

Nesses casos, a importadora realiza apenas um serviço, facilita a importação, ela não adquire o bem para depois revendê-lo.

De modo que o adquirente-contratante permanece sendo o destinatário legal da operação e quem efetivamente compra a mercadoria, sendo assim, é quem de fato importa a mercadoria para efeitos fiscais.

Até mesmo porque os contratos entre particulares não se sobrepõem à definição de destinatário final fixada em lei. Logo, o ICMS-Importação será pago no Estado sede da pessoa que contratou a importação. [1]

Assim, digamos que aquela mesma empresa situado no Rio de Janeiro tenha contratado uma importadora com sede em Curitiba, Paraná, que irá cuidar dos trâmites burocráticos para trazer as máquinas importadas da China, que chegarão pelo Porto de Santos, no Estado de São Paulo.

Como a empresa do Rio de Janeiro continua sendo a real importadora da mercadoria, e não propriamente a empresa de importação, o ICMS-Importação será devido para o Estado do Rio de Janeiro, não deve pagar ICMS para o Estado de São Paulo nem para o Estado do Paraná.

Para quem pagar ICMS-Importação na Importação por Conta Própria, sob encomenda?

Por outro lado, a solução é diferente na chamada “importação por conta própria, sob encomenda”, prevista no art. 11 da Lei 11.282/2006.

Nesse tipo de operação, a importação é promovida por uma pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revender a um encomendante predeterminado, ela não se confunde com a previamente mencionada importação por conta e ordem de terceiros.

Também chamada de importação ‘por encomenda’, a importadora ou a trading não funciona como intermediária prestando um serviço, ela atua como um ‘importador direto’, pois adquire a mercadoria para si, para então vendê-la posteriormente ao encomendante.

O encomendante contrata a comercial importadora para que ela realize o ingresso, com recursos próprios da importadora, que formaliza também o despacho aduaneiro das mercadorias.

Assim, nesse caso, a importadora (trading company) é quem realiza o fato gerador do imposto e deve pagar o ICMS. Inevitavelmente, o ICMS-Importação será pago para o Estado onde é a sede da importadora.

Por exemplo: uma empresa situado no Rio de Janeiro contrata uma empresa de Paraná, para que esta importe máquinas chinesas, e só pagará após receber a mercadoria. Nesse caso tem-se uma importação por encomenda.

Digamos que as máquinas cheguem pelo Porto de Santos, no Estado de São Paulo.

O ICMS-Importação será devido para o Estado do Paraná, pois a empresa que trouxe os bens foi quem os adquiriu no Brasil, e não para o Estado de São Paulo nem Rio de Janeiro.

Restituição - Como recuperar ICMS-Importação?

O pedido de restituição do ICMS-Importação pago indevidamente deve ser dirigido ao Estado ou Distrito Federal onde ele foi recolhido.

O contribuinte pode requerer a devolução do ICMS administrativamente – junto à Secretaria de Fazenda – ou pela via judicial.

Judicialmente, o consumidor deverá estar representado por um advogado tributarista, que irá ajuizar ação para reconhecer o erro e pedir a restituição.

O importador – pessoa física ou jurídica – pode pedir a restituição do ICMS, basta possuir a comprovação de recolhimento e provas da operação para ter de volta o que foi pago nos últimos 5 (cinco) anos.

Prescrição - Prazo para reaver ICMS-Importação

Decorridos 5 (cinco) anos do pagamento há a prescrição e perde-se o direito de ter de volta àquilo que pagou a mais. Contudo, ainda será possível ajuizar ação para impedir novas cobranças erradas no futuro.

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Para qual Estado pagar ICMS na Importação de Mercadorias?