Empresas que se dedicam à produção e comércio de bens vem sofrendo autuações fiscais injustas, sem saber que têm direito de creditamento na hipótese em que há cessão do bem em comodato.

Quando uma empresa fornece um bem em comodato, deve pagar ICMS? A empresa que cede bem em comodato pode se creditar do ICMS pago na compra do bem?

Caso haja cobrança de ICMS na cessão em comodato ou glosa dos créditos de ICMS, é cabível uma judicial para recuperar valores!

Quer de volta o ICMS pago irregularmente? Confira se você tem direito!

DF RJ Restituicao ICMS Comodato Advogado Tributarista.jpg — **RE 1.141.756/RS (2020)**

“Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato.”

Incide ICMS nos bens cedidos em comodato?

O art. 155, §2º, IX, “a”, da Constituição Federal traça os contornos normativos para identificar o fato gerador do ICMS, por isso, vale, a transcrição do dispositivo:

Constituição Federal, Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. ”

Quer dizer, a Constituição Federal deixa claro que o ICMS é cobrado nas seguintes hipóteses:

Circulação de Mercadorias;
Prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
Prestações de serviços de comunicação;
Importação de bem ou mercadoria do exterior.

Dentre as hipóteses que autorizam a cobrança do ICMS, para as empresas dedicadas à produção e comércio de bens, interessa a primeira: a circulação de mercadorias.

Muitas empresas não sabem quando devem pagar ICMS, afinal, o que é circulação de mercadoria?

Considera-se como circulação de mercadoria a circulação econômica de bens, é a mudança de titularidade de mercadoria. A mercadoria é todo bem com propósito de mercancia, destinado ao comércio com habitualidade (art. 4º da LC 87/96).

Por isso, não é possível cobrar ICMS quando há a mera circulação fática de bens, quando ocorre somente o deslocamento da mercadoria de um local físico para outro.

O imposto incide apenas sobre a circulação jurídica do bem, quando há a transferência de titularidade, como numa compra e venda.

O que é comodato?

Comodato é a cessão gratuita de um bem a outrem, um empréstimo de determinado bem sem custos.

Por exemplo, é comum que operadoras de telefonia móvel, como a TIM, comprem aparelhos de celular que não pretendem vender, mas cedê-los em comodato, emprestando-os sem custos aos usuários que façam parte de determinado plano de serviços.

Incide ICMS na Cessão em comodato?

É comum que algumas Secretarias de Fazenda Estaduais cobrem o ICMS de empresas que realizam comodato, normalmente em São Paulo ou Rio de Janeiro. Isso é correto? Não.

Comodato é o empréstimo gratuito, por isso, a saída em comodato não constitui fato gerador do ICMS, porque a coisa emprestada deve, eventualmente, retornar ao estabelecimento de origem.

Não há uma saída jurídica definitiva do bem, o bem permanece sendo de titularidade (propriedade) da empresa que empresta.

Portanto, não há propriamente uma circulação jurídica, que é o elemento conceitual do imposto, apenas uma circulação espacial, física.

Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 573, a seguir:

Súmula nº 573/STF: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”

Quem cede em comodato tem direito à creditar-se de ICMS?

Sim.

Como é de amplo conhecimento, o ICMS é um imposto não cumulativo. Isso quer dizer que é possível creditar-se do que foi pago na operação anterior.

A Não Cumulatividade é um princípio de aplicação obrigatória. Trata-se de um sistema de compensação de créditos e débitos, para reduzir a carga tributária repassada ao consumidor final.

Por exemplo, uma empresa chinesa, ao vender vidro para a Apple fabricar seus celulares, deverá pagar ICMS. A Apple, por sua vez, quando vender o celular pronto, também irá pagar ICMS. Para que o preço final do celular não encareça em demasia, a Apple poderá abater do ICMS que teria que pagar àquilo que já foi pago pela empresa chinesa.

Assim, os impostos não se acumulam, evitando um efeito cascata para o consumidor final, é quem acaba pagando indiretamente o ICMS, embutido no preço do produto.

Contudo, as empresas que compram bens com a finalidade de integrá-los ao seu ativo permanente e depois cedê-los em comodato, apesar de terem comprado os bens para si, sem a intenção de vendê-los, terão direito ao creditamento.

Se equipamentos são cedidos em comodato, não se pode falar em "saída", sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade. Nesse caso, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte.

A partir da vigência da LC nº 87/96, as mercadorias que entram no estabelecimento como ativo permanente dão direito ao crédito do ICMS (art. 20, c/c o art. 33, III, da LC nº 87/96) pago na operação de aquisição.

Por exemplo, se uma empresa que produz e vende bebidas, como cervejas e refrigerantes, compra vitrines, chopeiras, freezer expositores, mesas e cadeiras com a intenção de emprestá-los a parceiros comerciais (revendedores) terá direito a creditar-se do ICMS pago na compra desses mesmos bens. Afinal, os bens destinam-se à atividade profissional da empresa.

Somente não é permitido o creditamento quando a mercadoria adquirida vier a ser utilizado em fim alheio à atividade do estabelecimento (art. 21, III, da LC nº 87/96).

Entretanto, algumas Secretarias de Fazenda Estaduais questionam, sem respaldo jurídico, o creditamento do ICMS de empresas que realizam comodato, ilegalidade essa que merece ser combatida.

Defesa do Contribuinte

Auto de Infração - Ação Anulatória

Caso o Contribuinte tenha sofrido uma autuação fiscal – a fiscalização tributária lavrou um auto de infração e multa, determinado o pagamento de ICMS na operação de comodato – ou houve glosa do estorno do crédito de ICMS na compra do bem, é possível ajuizar uma Ação Anulatória de crédito tributário constituído.

Nesse caso, a ação procura demonstrar que o crédito tributário da Fazenda Estadual é ilegal e desconstituir o auto de infração e multa.

Execução Fiscal - Embargos à execução

Caso já exista uma Execução Fiscal proposta, cobrando a dívida de ICMS, é possível o ajuizamento de Embargos à Execução.

Os Embargos à Execução é uma ação que serve como defesa ao contribuinte, nela se irá rediscutir a dívida e tentar barrar a cobrança indevida.

Restituição - Como recuperar ICMS?

Caso a empresa já tenha pago o ICMS indevidamente ou deixado de creditar-se, é cabível pedido de restituição, que deve ser dirigido ao Estado ou Distrito Federal onde ele foi recolhido.

O contribuinte pode requerer a devolução do ICMS administrativamente – junto à Secretaria de Fazenda – ou pela via judicial.

Judicialmente, deverá estar representado por um advogado tributarista, que irá ajuizar ação para reconhecer o erro e pedir a restituição.

A empresa pode pedir a restituição do ICMS ou do crédito, basta possuir a comprovação de recolhimento e provas da operação para ter de volta o que foi pago nos últimos 5 (cinco) anos.

Prescrição - Prazo para reaver ICMS

Decorridos 5 (cinco) anos do pagamento há a prescrição e perde-se o direito de ter de volta àquilo que pagou a mais. Contudo, ainda será possível ajuizar ação para impedir novas cobranças erradas no futuro.

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Direito de Crédito de ICMS às Empresas que cedem bens em comodato