Orgulho: 10 direitos conquistados pela Comunidade LGBT+

Dentre tantas mazelas que afligem nosso belíssimo país, destaca-se o preconceito sofrido por pessoas LGBT+.

Apesar da Constituição Federal assegurar dignidade a todos brasileiros e brasileiras, independentemente de suas diferenças, há anos o Brasil é notícia internacional pela intolerância e violações de direitos de pessoas LGBT+.

Parece claro que quando o art. 3º da Constituição, ao elencar como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceitos, determina ao Poder Público o dever de assegurar o bem estar de minorias, caso da comunidade LGBT+.

Entenda melhor 10 direitos dos cidadãos LGBT+

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“A reiteração de atentados decorrentes da homotransfobia revela situação de verdadeira barbárie. Quer-se eliminar o que se parece diferente física, psíquica e sexualmente”

Ministra Cármen Lúcia

1. Criminalização da Homofobia e Transfobia

Em 17 de maio de 1990 a OMS (Organização Mundial da Saúde) deixou de considerar a homossexualidade uma doença, por isso, nessa data comemora-se o Dia Internacional Contra a Homofobia, Bifobia e Transfobia.  

No entanto, a comunidade LGBT+ permanece vivendo com meios direitos, discriminada no seio familiar, nas escolas, empresas, repartições públicas, cartórios, salas de audiência e, até mesmo, no Congresso Nacional.

Somente após a mobilização da sociedade civil, que protestava há anos dentro e fora da Parada do Orgulho LGBT de São Paulo, a criminalização da violência contra pessoas LGBT+ foi levada a sério pelo STF.

Em 13/06/2019, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico, considerou inconstitucional a demora do Congresso Nacional em editar lei que criminalizasse de forma mais gravosa atentados contra pessoas LGBT+.

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e o Mandado de Injunção nº 4.733, O STF reconheceu que a proteção penal às pessoas LGBT+ é deficitária e que o Congresso está omisso, há uma demora inaceitável para proteger esse grupo de pessoas.

O Supremo entendeu que as práticas homotransfóbicas são uma espécie do gênero racismo.

Atos de segregação que inferiorizam pessoas LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, são atos de discriminação que ofendem direitos e liberdades fundamentais.

Por isso, deu-se interpretação conforme à Constituição para enquadrar a homofobia e a transfobia nos tipos penais da Lei de Combate ao Racismo (nº 7.716/89).

Até que o Congresso edite uma lei própria sobre homotransfobia, deve ser aplicada a Lei de Combate ao Racismo.

Também ficou decidido que os homicídios motivados por homotransfobia terão a pena agravada por motivo torpe, nos termos do art. 121, § 2º, I, do Código Penal.

Por fim, a decisão ressaltou que a liberdade religiosa concede o direito de pregar ideias contidas em livros e códigos sagrados, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio (hate speech).

Proibiu que, mesmo sob o pretexto de professar a fé, fossem feitas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

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2. Liberdade de Expressão e Educação de Gênero

O que é a discussão / educação de gênero?

A discussão ou educação de gênero compreende a apresentação de conceitos como gênero, sexo e sexualidade para fomentar a desconstrução de dogmas socialmente estabelecidos que criam um sistema de desigualdade entre homens e mulheres, preconceitos e, muitas vezes, violência.

Essa discussão ocorre por todo o globo. A igualdade de gênero é, inclusive, uma prioridade global da UNESCO, com vistas a promover o direito à educação e o desenvolvimento sustentável.

Por que falar de gênero nas escolas?

Por meio da educação, é possível capacitar os jovens a rever o papel tradicional da mulher na sociedade, aspectos da sexualidade, casamento, gravidez e, em especial, a violência baseada em gênero.

A discussão de gênero procura informar e fomentar a igualdade de gênero, empoderando mulheres e meninas e ensinando o respeito às diferenças. A educação de gênero também beneficia homens e meninos, que poderão rever e questionar o papel masculino que a sociedade muitas vezes injustamente espera deles.

Não se trata de uma ideologia ou de propaganda de qualquer espécie, mas de educar para assegurar o respeito e dignidade em igual medida a homens e mulheres, independentemente da sua orientação sexual.

Dentre os objetivos da educação de gênero, está a revisão de interações sociais que levam à violência de gênero, feminicídios, transfobia e homofobia.

Educação de Gênero é dever do Poder Público

No julgamento da ADPF nº 457, oriunda do Estado de Goiás, a Suprema Corte brasileira julgou que a Lei nº 1.516/2015 do município de Novo Gama – GO, não poderia proibir a divulgação de material com informação de “ideologia de gênero” em escolas municipais.

A lei foi considerada duplamente inconstitucional.

Primeiro porque usurpou a competência legislativa da União Federal, que é o ente responsável por fixar as diretrizes e bases da educação nacional.

Em segundo, e mais gravemente, porque a lei violava diversos valores consagrados na Constituição Brasileira.

A proibição trazida na lei contrariou os princípios da liberdade de ensinar e aprender (art. 206, II, CF) e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas (art. 206, III, CF).

Constituição Federal, Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

A lei que pretenda proibir a discussão de gênero ainda viola o direito à igualdade (art. 5º, caput, CF), a proibição da censura em atividades culturais e liberdade de expressão (art. 5º, IX, CF) .

Ao contrário do que alguns defendem, há um dever estatal na promoção de políticas públicas de combate à desigualdade e à discriminação de minorias.

Portanto, não é possível proibir a divulgação de material com informação de gênero em escola. Muito pelo contrário, a discussão de gênero deve ser promovida para informar e desconstruir anos de dogmas preconceituosos que permeiam nossa sociedade e conduzem à desigualdade e violência injustificada. [1]

Significado da sigla LGBT+

A sigla GLS (Gays, Lésbicas e Simpatizantes) se popularizou no Brasil, na década de 1990, porém, a sigla estadunidense LGBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais / Transgêneros) ganhou força por representar um movimento político-social que promove a igualdade de direitos e ser mais inclusiva. A ela também se costuma adicionar as letras QI, para compreender pessoas Queer e Interexuais. O sinal de “+” serve para representar pessoas de qualquer orientação sexual ou identidade de gênero que não constem da sigla

3. Mudança de Nome e Gênero

O nome próprio, além de ser a forma mais básica de identificação, diferenciando o indivíduo perante a sociedade, é uma forma de humanização, de garantir sua identidade perante os demais, dando dignidade à cada pessoa.

Como a função pública do nome é o de identificar individualmente cada pessoa, o direito brasileiro adotou o chamado Princípio da Imutabilidade do Nome, que serve para dar segurança jurídica às relações entre as pessoas, facilitando a identificação e evitando fraudes.

Entretanto, essa regra não é absoluta no sistema jurídico brasileiro.

O nome também guarda um caráter eminentemente privado, de autorreconhecimento. Segundo a lei, é um direito de personalidade (art. 16 do Código Civil de 2002), uma decorrência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O nome não pode ser sinônimo de humilhação, dor, angústia, sofrimento. Por isso, o nome civil, conforme preveem os artigos 56 e 57 da Lei de Registros Públicos, pode ser alterado em duas ocasiões:

a) Alteração Extrajudicial: no primeiro ano após atingida a maioridade, desde que não prejudique os apelidos de família; ou

b) Alteração Judicial: sem limite de prazo, desde que haja “justo motivo”, mediante ação judicial na qual é ouvido o Ministério Público.

A alteração extrajudicial é feita em cartório. Qualquer pessoa, seja cidadão LGBT+ ou não, pode alterar o próprio nome, sem precisar se explicar, desde que o faça no período de até 1(um) ano após completar 18 (dezoito) anos.

Caso a pessoa tenha já tenha completado 19 (dezenove) anos, a única opção é alteração judicial, mediante ação judicial, com auxílio de um advogado ou da Defensoria Pública.

Porém, muitas pessoas enfrentam dificuldades em alterar o próprio nome judicialmente, uma vez que a lei não especificou o que seria “justo motivo”.

O STJ, em Brasília, decidiu que todos os tribunais do país devem entender como“justo motivo” qualquer situação que cause embaraço ou constrangimento pessoal.

Em 2017, a Corte julgou o REsp 1.217.166/MA, no qual ficou comprovado que a pessoa era conhecida no meio social, desde criança, por nome diverso daquele constante do registro de nascimento, circunstância que lhe causava constrangimentos, por isso foi autorizada a alteração do nome. [2]

Esse também é o caso das pessoas transexuais, que não se identificam com o sexo físico de nascimento. Consequentemente, há constrangimento todas as vezes que um cidadão transexual apresenta sua identificação civil e conste um nome distinto do gênero com o qual o indivíduo se identifica, numa clara ofensa à sua dignidade.

Esse tipo de constrangimento é suficiente para que seja autorizada a alteração do nome. A alteração do prenome e da designação do gênero nos assentos públicos independente de qualquer procedimento cirúrgico, sendo suficiente a auto designação de gênero.

ATENÇÃO: Nenhum juiz ou desembargador pode exigir a cirurgia de redesignação sexual como condição para alteração do nome ou do gênero. [3]

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4. Direito à Saúde

Nos termos do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado Brasileiro.

É evidente que o direito à saúde é imprescindível à manutenção da vida digna, independentemente do gênero ou orientação sexual.

Por isso, o Poder Público tem o dever de implementar políticas públicas de saúde também para a população LGBT+, garantindo-lhes o direito um atendimento humano e igualitário, livre de qualquer discriminação, restrição ou negação em virtude da orientação sexual e identidade de gênero.

Nesse sentido, o STF, ao julgar a ADI 5.543/DF, entendeu que viola o direito à igualdade e não discriminação a proibição de que homens homossexuais doassem sangue. 

A pessoa LGBT+ não é um cidadão de segunda categoria. O gênero ou a orientação sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana, logo, a populaçãou LGBT+ goza de igual proteção jurídica, como qualquer outro cidadão, inclusive:

• Direitos iguais junto ao Plano de Saúde de sua escolha;

• Direito à reparação por erro médico; e

• Direito à Isenção de IRPF por doença grave (câncer, parkinson, AIDS).

A proibição de discriminação vale para os serviços de saúde público e privados, inclusive, se a pessoa estiver numa união homoafetiva terá direitos iguais à união estável heteroafetiva, o que permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. (REsp 238.715/RS, 2006)

Eventual tratamento discriminatório sujeita o infrator à responsabilização civil e condenação por homofobia | transfobia.

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5. Direito ao Casamento e União Estável

Apesar da repercussão midiática em torno da decisão da Suprema Corte Estadunidense de 2015 (caso Obergefell v. Hodges), que reconheceu o direito de união às pessoas de mesmo sexo nos E.U.A, o Brasil já julgado de forma favorável aos casais 4 anos antes.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, em 2011, proibiu que qualquer cartório, magistrado ou tribunal do país discrimine as pessoas em razão do sexo, seja por motivo de gênero, seja de orientação sexual.

O Art. 1.723 do Código Civil de 2002, que reconhece como entidade familiar a união entre o homem e a mulher, deve ser interpretado conforme à Constituição para incluir a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, por também ser espécie de família.

O STJ reconheceu, inclusive, a juridicidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, no REsp 1.1833.78/RS (2011), tendo sido essa orientação incorporada pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução n. 175/2013.

Com o advento da Constituição de 1988, houve uma mudança de paradigma do direito de família, abandonou-se a tradição patrimonialista de raiz patriarcal e adotou-se a valorização do ser humano, consagrando-se o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Consequentemente, houve uma revisão de institutos jurídicos, como o casamento e união estável.

Atualmente, o Poder Público deve admitir e proteger as diferentes estruturas familiares, independentemente de como elas estejam organizadas. Assim, deixou-se de lado o conceito histórico de casamento tradicional como via única para a constituição de família.

A concepção constitucional do casamento - atualmente - deve ser plural, em consonância com as diferentes formas de organização das famílias.

Afinal, o casamento em si não é o que o Estado Brasileiro procura proteger, o casamento é apenas o caminho para um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana e sua dignidade.

Se a união estável e o casamento servem para dar dignidade, e a Constituição objetiva o bem de todos, não faz sentido impedir nenhum cidadão de se casar ou constituir união estável por motivo de orientação sexual.

“É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”

Art. 1º da Res. CNJ nº 175/2013

6. Direito à Pensão e Divisão de Bens

Após o Supremo Tribunal Federal equiparar os casamentos e uniões homoafetivas aos casamentos e uniões estáveis heteroafetivas, reconheceu-se que todos se sujeitam às mesmas regras.

Assim, os casamentos e uniões homoafetivas devem ter o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heterossexuais.

Dever de pagar alimentos

Deve-se reconhecer às relações homoafetivas direitos e deveres típicos das relações heteroafetivas, como a obrigação de sustento e assistência mútua, que impõe o dever de prestar alimentos.

O direito a alimentos do companheiro ou cônjuge que esteja em situação precária e de vulnerabilidade procura assegurar um mínimo existencial às necessidades humanas básicas, preservando a dignidade do indivíduo. Visa proteger, em última análise, a própria sobrevivência do mais vulnerável dos parceiros.

O direito aos alimentos não pode ser negado a pretexto de uma orientação sexual diversa. [4]

Partilha de Bens

Sob a ótica do Código Civil de 1916, o STJ entendia que a união de pessoas do mesmo sexo não era união estável (REsp nº 148.897/MG).

O STJ classificava a união de pessoas do mesmo sexo como uma sociedade de fato, o que afastava a possibilidade de partilha de bens do casal quando no caso de uma separação.

De modo que, no caso de separação, uma pessoa do mesmo sexo só teria direito a algum bem se comprovasse o esforço comum para aquisição do patrimônio.

Porém, após o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a equivalência entre a união homo e heteroafetivas, não há que se falar em sociedade de fato.

Atualmente, caso o casamento ou união estável homoafetiva acabe, as partes terão direito à partilha de bens adquiridos de forma onerosa, sem precisar comprovar o esforço comum, que é presumido.

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7. Direito à Pensão por Morte

Outra consequência advinda da equiparação das famílias homoafetivas às famílias heteroafetivas se deu no âmbito do Direito Previdenciário.

À luz da orientação do STF e do STJ, em Brasília, firmou-se o entendimento de que o cônjuge – no âmbito do casamento homoafetivo – ou o companheiro – no caso de união estável homoafetiva – também tem direito à percepção do benefício previdenciário da pensão por morte.

Assim, no caso de falecimento do cônjuge ou companheiro do mesmo sexo, deve ser deferida pensão por morte ao cônjuge/ companheiro sobrevivente, nos mesmos termos de uma relação heteroafetiva.

Portanto, há direito à pensão por morte paga pelo:

• Regime Geral de Previdência Social, organizado pelo INSS;

• Regime Próprio de Previdência Social, caso a pessoa falecida fosse servidora pública; e

• também há direito à complementação da pensão pelo regime de Previdência Complementar (Previdência Privada). [5]

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8. Direito à Herança

Após os tribunais superiores em Brasília terem reconhecido a viabilidade jurídica de uniões estáveis e casamentos formadas por pessoas do mesmo sexo, o entendimento também gerou impactos no Direito Sucessório.

O direito de herança é uma decorrência legal automática do reconhecimento da união estável ou da celebração do casamento. Havendo falecimento do cônjuge ou companheiro, a parte sobrevivente assume a condição de herdeiro.

Em 2017, ao julgar dois Recursos Extraordinário (RE 878.694 e RE 646.721), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que quem vive em união estável goza dos mesmos direitos sucessórios que são conferidos às pessoas casadas.

Assim, equiparou-se os direitos sucessórios de pessoas casadas e pessoas em união estável.

Na mesma oportunidade, o STF entendeu que não haveria motivo para afastar esse entendimento para uma união estável homossexual. Portanto, havendo o falecimento do cônjuge ou companheiro, um casal homossexual também terá direito à herança.

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9. Direito à Adoção

A partir da equiparação jurídica das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas autorizou-se também a adoção por casal homoafetivo.

De tal modo, se determinada situação é possível à parcela heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e demais minorias, em igualdade de condições. [6]

Juízes, tabeliães e promotores sabem que a Constituição Federal proíbe o preconceito fundado no gênero ou orientação sexual. Assim, como operadores do direito, deveriam abolir tratamento jurídico prejudicial a pessoas LGBT+, inclusive para fins de adoção.

No entanto, na prática, existem operadores do direito que se rebelam contra as normas que deveriam proteger e tentam implementar sua visão de mundo preconceituosa e intolerante, seja criando interpretações falaciosas, formalidades irracionais, ou atrasando processos em prejuízo de pessoas LGBT+.

É preciso ter em mente que indivíduos LGBT+ devem receber o mesmo tratamento no momento de adotar uma criança.

Não é permitido que nenhum juiz ou promotor faça exigências que não seriam feitas a casais heterossexuais. Por isso o STJ indeferiu um recurso do Ministério Público do Paraná, que pretendia restringir a adoção por pessoa homossexual a apenas menores maiores de 12 (doze) anos que aceitassem a adoção. Ocorre que essa exigência não consta da lei e tampouco é feita às pessoas heterossexuais. [7]

Vale ressaltar que a adoção não existe apenas para promover a satisfação do interesse do adotante, mas visa sobretudo à constituição de família substituta ao menor, com intuito de possibilitar seu desenvolvimento como ser humano.

O desenvolvimento da criança está relacionado à qualidade de afeto que ela recebe no seio familiar e não à orientação sexual dos adotantes. De modo que, uma vez provado que a pessoa é devidamente capacitada, demonstrado que a criança ou adolescente receberá afeto, educação, amparo moral e material, o Poder Público não pode criar obstáculos para adoção, independentemente da orientação sexual ou identidade gênero do adotante.

Registo de Dupla Maternidade ou Paternidade

Ante a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, questiona-se sobre a possibilidade de fazer constar no registro de nascimento da criança dois pais ou duas mães.

A jurisprudência do STJ é favorável à multiparentalidade, permite o registro de dois pais ou duas mães heteroafetivas, por exemplo, pode-se registrar o pai biológico e o pai socioafetivo, como o padrasto.

Logo, o mesmo entendimento vale para casais homoafetivos, é perfeitamente possível que uma criança possua duas mães ou dois pais. [8]

Adoção Unilateral

Muito embora seja comum a adoção por um casal de pessoas, é possível o pedido de adoção unilateral de menor.

Essa é uma opção interessante para um casal do mesmo sexo que deseja ter um filho biológico. Por exemplo, havendo um casal de mulheres, uma delas decide se submeter à inseminação e é escolhida como mãe biológica, enquanto a outra se torna mãe por meio da adoção unilateral da criança. [9]

“Diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores”

REsp 889.852/RS (2010)

10. Direito ao Desporto

Mais do que um hábito saudável, a prática de esportes é uma atividade humana intimamente ligada à aceitação do indivíduo pela sociedade.

Seja no âmbito profissional ou amador, a inclusão de minorias sociais no campo do desporto é um termômetro da tolerância e aceitação daqueles que são diferentes.

Muito embora hoje haja ídolos negros incontestáveis, como Pelé e Jairzinho, é bom lembrar que o Brasil – último país da América a abolir a escravidão, em 1888 – proibia a participação de atletas negras até 1907 nos torneios de futebol do Rio de Janeiro, capital do país à época.

Em 1907…

O Botafogo de Futebol e Regatas se negou a cumprir proibição de atuar com jogadores negros e foi o primeiro campeão carioca com um jogador negro no plantel, o lateral Paulino de Souza.

Entretanto, apesar de algum avanço, ainda hoje diferentes práticas desportivas dificultam a inserção de negros, mulheres e e membros da comunidade LGBT+.

Ocorre que o art. 217 da Constituição Federal expressamente estabelece que é um dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais.

A Constituição também garantiu o desporto como um direito individual, que não pode ser cerceado sob argumento de cor, gênero ou sexualidade.

O texto constitucional parece ter evidenciado que não basta proibir a discriminação das minorias, caso da comunidade LGBT+, no seio das atividades desportivas. O Poder Público tem o dever de incentivar – financiando e criando projeto – a inclusão de minorias e do publico LGBT+ nas diferentes práticas desportivas.

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[1] ADPF 457, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-137 DIVULG 02-06-2020 PUBLIC 03-06-2020

[2] REsp 1217166/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 24/03/2017

[3] REsp 1860649/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020; ADI 4275/DF, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2019 PUBLIC 07-03-2019

[4] REsp 1302467/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 25/03/2015

[5] REsp 1300539/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018; RE 477.544 AgR/MG; REsp 1026981/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 23/02/2010

[6] REsp 1281093/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013

[7] REsp 1540814/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 25/08/2015

[8] REsp 889.852/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 10/08/2010; Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Revista dos Tribunais, 10ª edição, pág. 295 [8]

[9] REsp 1281093/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013