Como não pagar, pagar menos ou reaver ITBI / ITIV?

Se você já fez ou pretende fazer uma negociação imobiliária em qualquer lugar do Brasil, provavelmente conhece o ITBI ou ITIV, o imposto exigido para oficializar a compra e venda perante o cartório e registrar o bem.

Nesse artigo, explicaremos algo que a fiscalização tributária não quer que você saiba: como reduzir o valor de ITBI ou recuperar o que foi pago a mais.

Leia até o final e confira, talvez você possa evitar uma cobrança exagerada de ITBI/ITIV ou consiga restituição do excesso de imposto pago nos últimos 5 anos!

Alíquota Progressiva do ITBI / ITIV

Sumula 656/STF - É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel.

O que é o ITBI ou ITIV?

Antes de procurar um bom advogado tributarista, é importante entender o que é o ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, também conhecido em alguns municípios como ITIV - Imposto de Transmissão Inter Vivos.

Antigamente, o art. 35 do Código Tributário Nacional brasileiro previa apenas um imposto estadual na transferência de bens imóveis, porém, desde a Constituição Federal de 1988, dividiu-se as competências tributárias e hoje há dois impostos cobrados sobre a transmissão de bens imóveis:

• O ITBI ou ITIV é o imposto municipal cobrado na transmissão onerosa de imóveis ou direitos reais entre pessoas vivas, como na compra e venda de uma fazenda; e

• O ITCMD ou ITCD é o imposto estadual cobrado nas transmissões de imóveis após um falecimento (transmissão causa mortis) ou ainda por ato gratuito (doação).

Incidência - Quando deve-se pagar o ITBI / ITIV?

O ITBI / ITIV incide, isso é, deve ser pago, por força do art. 156, II, da Constituição Federal, ao município ou Distrito Federal onde está localizado o imóvel quando há a ocorrência dos seguintes fatos geradores:

1. Transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis;

2. Transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; e

3. Cessão de direitos a sua aquisição.

Afinal, o que isso quer dizer?

Transmissão inter vivos é a transferência entre pessoas vivas por meio de um negócio jurídico, como na compra e venda de uma fazenda, na retrovenda, dação em pagamento, permuta, mandato em causa própria para a transmissão de bem imóvel, arrematação, adjudicação, remição, na divisão de patrimônio comum ou na partilha quando atribuída parcela de imóvel superior à respectiva meação ou quinhão.

Como a operação ocorre entre pessoas vivas, exclui-se a transmissão em razão da morte, como é o caso de imóveis adquiridos na sucessão por morte, como num inventário ou testamento. Por isso que herdeiros e legatários, quando recebem apenas o quinhão a que tem direito devem pagar ITCMD e não ITBI ao receberem um imóvel como herança.

Transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, é a transmissão de direitos como o de superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, concessão de uso especial para fins de moradia, concessão de direito real de uso e direito de laje.

 E a cessão de direitos à aquisição é a transmissão a alguém do direito de adquirir a propriedade de imóvel, sendo exigível quando há a transferência efetiva da propriedade imobiliária mediante registro em cartório.

Pode-se adiar o pagamento do ITBI ou parcelar o valor?

O Imposto sobre a Transmissão de bens Imóveis (ITBI) é normalmente exigido antes do registro junto ao cartório, inclusive para que a transferência do imóvel prossiga, como ocorre em São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, etc.

Como os cartórios são considerados responsáveis por pagar o ITBI caso o contribuinte não faça o pagamento do imposto, negam-se a registrar o negócio jurídico sem que haja a comprovação de pagamento do ITBI.

Como regra geral, não é possível adiar o ITBI, entretanto, cada município tem liberdade para adotar normas próprias, é possível que haja algum benefício autorizando o parcelamento ou diferimento do imposto.

Por outro lado, em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência de que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) só seria devido após a transferência da propriedade imobiliária, após o registro em cartório [3], considerando ilegal a cobrança do ITBI pela cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel particular, pois enquanto o imóvel não for transferido ele ainda não pertenceria ao comprador, mesmo que já tenha feito o pagamento do preço. Entretanto, esse precedente está pendente de julgamento de embargos de declaração e o entendimento pode ser alterado.

Assim, atualmente, é importante ter em mente que o pagamento do ITBI é uma condição obrigatória para registrar um imóvel em seu nome e deve ocorrer antes de se dirigir ao cartório.

Comprador ou vendedor, quem deve pagar o ITBI / ITIV?

É comum a dúvida sobre quem deve pagar o ITBI/ ITIV, se o comprador ou o vendedor do imóvel.

O art. 42 do Código Tributário Nacional, ao tratar do antecessor desse imposto, afirma que pode ser cobrado de qualquer das partes na operação tributada, seja o vendedor ou o comprador, conforme dispuser a lei.

Assim, na prática, cada município e o Distrito Federal pode escolher de quem irá cobrar o ITBI e, normalmente, acabam prevendo a possibilidade de cobrar de ambas as partes, para evitar que o Poder Público fique no prejuízo.

Por exemplo, no município do Rio de Janeiro, o art. 9º da Lei nº 1.364/88 diz que o Contribuinte do ITBI é o adquirente (comprador ou beneficiário do direito), por outro lado, em seu art. 10, responsabiliza solidariamente o transmitente, cessionário e o cedente, quer dizer, possibilitando a cobrança do imposto do vendedor de um imóvel.

No Distrito Federal, o art. 7º da Lei Distrital nº 3.830/2006 também diz que o contribuinte do ITBI em Brasília é o adquirente, o cessionário e o promitente comprador do bem ou direito, porém, a mesma lei diz que respondem solidariamente pelo imposto o transmitente, o cedente e o promitente vendedor.

Desse modo, é importante que as partes confiram a regularidade no pagamento do imposto, conforme negociado previamente, para evitar uma cobrança indesejada no futuro.

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Como não pagar ITBI / ITIV?

Não existe ITBI ou ITIV grátis, pois um imposto não é um bem ou serviço, o que pode ocorrer é que a pessoa não tenha que pagar esse imposto. Os impostos servem para custear o Poder Público como um todo, ninguém recebe nada em específico no momento do pagamento de impostos, embora vá receber indiretamente serviços públicos de forma geral.

Porém, existem formas lícitas para não ter que pagar o ITBI /ITIV! E quais são?

Aquisição Originária - Incide ITBI na aquisição por usucapião?

A primeira forma de evitar o pagamento de ITBI é não praticar qualquer dos fatos geradores mencionados anteriormente: transmissão inter vivos, transmissão de direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos de aquisição de imóvel.

Todos esses fatos geradores pressupõem uma transmissão, uma transferência, logo, para se adquirir uma propriedade sem ter que pagar ITBI pode-se realizar uma aquisição originária, como nas hipóteses de usucapião, a acessão, a aluvião e a avulsão, pois nesses casos não há propriamente a transmissão de um direito a outrem.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal possui precedente afastando a cobrança de ITBI nos casos de usucapião, declarando inconstitucional trecho de lei do Rio Grande do Sul nesse sentido.

Isenções de ITBI / ITIV

Existe desconto de ITBI concedido por Estado? Não, isso seria inconstitucional, pois o ITBI é um imposto municipal e distrital, então a possibilidade de desconto ou isenção depende de lei municipal ou distrital, não pode existir lei estadual dispondo sobre isso.

Como o ITBI é regido pela lei de cada município e do Distrito Federal, é possível que a lei conceda isenções por motivos diversos, seja para desenvolver determinado local ou até mesmo favorecer grupos de pessoas.

A Lei do Distrito Federal, por exemplo, concede isenção de ITBI a Estados estrangeiros nas aquisições de imóveis destinados à sede de sua missão diplomática ou consular e à residência de diplomatas, o que faz sentido, afinal, Brasília é a capital e deve concentrar embaixadas dos demais países.

Por outro lado, a lei distrital ainda concede isenção nas transmissões de habitações populares e empreendimentos do Programas de Promoção de Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal.

Na cidade do Rio de Janeiro, a lei concede a suspensão do pagamento do ITBI na aquisição de imóvel, ou de direito real sobre imóvel, destinado à instalação de entidade sindicais de trabalhadores e associações de moradores.

Imunidade tributária de ITBI

Muitos contribuintes procuram um planejamento tributário para evitar o pagamento de ITBI por meio de constituição de uma pessoa jurídica.

Realmente, o art. 156, § 2º, da Constituição Federal traz uma imunidade tributária que proíbe a incidência do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e na fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Porém, é preciso analisar o caso concreto para verificarmos se o planejamento tributário pode ser considerado lícito ou abusivo.

É preciso ter em mente que a imunidade não beneficia a pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a imobiliária.

A imunidade do ITBI pretende incentivar a livre iniciativa, estimulando que imóveis sejam utilizados na criação de pessoas jurídicas, desonerando-as, não se destina a criar uma diferença de tratamento entre pessoas físicas e jurídicas no mercado imobiliário.

Além disso, a imunidade do ITBI se refere ao valor do bem dado em pagamento, portanto, caso o valor do imóvel exceda o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

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Qual valor do ITBI? Como calcular?

Caso você não seja beneficiário de uma isenção ou imunidade tributária, provavelmente conseguirá reduzir o valor do ITBI / ITIV, pois é muito comum que o Fisco cobre um valor superior ao que é legalmente devido.

Portanto, é importante saber calcular corretamente o ITBI.

Quem calcula o ITBI?

Normalmente o município ou o DF disponibilizam um sistema informatizado que emitirá uma guia para o pagamento do ITBI, o contribuinte apenas informa o endereço do bem e o sistema escolhe a alíquota e o valor do imóvel.

Porém, é importante que o contribuinte saiba fazer o cálculo correto, pois é possível questionar o valor cobrado pelo Município ou DF, caso esteja errado.

ITBI é pago sobre qual valor?

Primeiramente, é importante conferir a alíquota aplicável ao tipo de imóvel, o percentual.

Em seguida deve-se verificar a base de cálculo do ITBI, que “é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.

Assim, para se calcular o valor correto do ITBI basta multiplicar a alíquota (o percentual) pelo valor venal dos bens ou direitos transmitidos. E o que é o valor venal?

Qual é o valor venal do ITBI?

Os municípios e o Distrito Federal costumam impor o valor venal dos imóveis de forma tabelada, previamente e sem participação dos contribuintes, contudo, isso é ILEGAL!

O STJ definiu que o valor venal do imóvel (base de cálculo) no caso do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado.

Como regra, deve-se usar como valor venal (base de cálculo) o valor da transação declarado pelo contribuinte.

Não importa se o imóvel é urbano ou rural, a lógica do ITBI ou ITIV é a mesma.

Por exemplo, se o comprador pagou R$300.000,00 por um apartamento, mas o município impõe o valor venal como sendo de R$400.000,00, deve-se aplicar a alíquota e calcular o ITBI sobre o valor pago, não o valor determinado pelo município ou Distrito Federal.

Como pagar menos ITBI?

O contribuinte que utilizar o valor real da negociação imobiliária, ao invés do valor venal arbitrado pelo município ou DF, pode economizar no pagamento do ITBI.

Caso o ITBI tenha adotado como base de cálculo um valor superior àquele pago para adquirir o imóvel, é possível pedir a devolução do excesso ou até mesmo suspender essa cobrança antes da lavratura da escritura.

Base de Cálculo ITBI

É o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada ao IPTU. O valor da transação declarado goza de presunção de que é condizente com o valor de mercado e o Município ou DF não pode arbitrar previamente e unilateralmente a base de cálculo do ITBI.

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Como obter a restituição de ITBI?

A restituição do Imposto sobre a Transmissão dos Bens Imóveis (ITBI) é a possibilidade de pedir de volta o valor pago do imposto, quando:

• Não era caso do contribuinte ter pago o imposto;

• Era caso de pagamento do ITBI, porém, o valor tenha sido excessivo.

Por exemplo, é possível pedir a restituição do ITBI se houver anulação do negócio jurídico, quando declarada a inexistência do ato ou do negócio jurídico que levou à cobrança do ITBI; ou quando haja desistência do negócio jurídico que impôs o pagamento do ITBI (ex: cancelamento da compra e venda); ou ainda por erro (ex: na identificação do contribuinte, na inscrição imobiliária do imóvel, na escolha da alíquota aplicável, etc.)

Para se obter a restituição de ITBI / ITIV pago em excesso, o contribuinte pode fazer um requerimento administrativo ou ajuizar uma ação judicial.

Normalmente, os pedidos administrativos não são deferidos e sua análise demora longos anos, por isso, o ideal é que um advogado tributarista proponha uma ação judicial de repetição de indébito ou para suspender a cobrança.

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Quanto tempo demora para obter a restituição do ITBI?

Uma decisão definitiva sobre a restituição do ITBI leva ao menos um ano e esse valor é devolvido com correção monetária.

Por outro lado, se o ITBI ainda não tiver sido pago, é possível pedir uma decisão liminar e em poucas semanas pode-se pagar o tributo num valor menor. Dessa forma, o contribuinte não precisará esperar muito.

Normalmente, a decisão liminar é proferida dentro de cerca de um mês.

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Há prazo para pedir a restituição do ITBI?

Sugere-se que o pedido de restituição seja feito imediatamente.

Contribuintes que pagaram indevidamente ITBI têm direito à devolução do valor corrigido, porém, ao final do prazo de 5 anos perde-se o direito à devolução.

O contribuinte deve propor ação o mais breve possível, antes que tenham passados 5 anos do pagamento do imposto.

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[1] Súmula 110/STF: O imposto de transmissão inter vivos não incide sôbre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sôbre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

[2] REsp n. 1.937.821/SP (2022)

[3] ARE 1294969/SP